Rischio espropri e protezione degli investimenti

L’Ecuador è un paese abbastanza aperto agli investimenti esteri nella maggior parte dei settori, compresi quello manifatturiero, il commercio al dettaglio e i servizi. Tuttavia, in generale il clima degli investimenti rimane incerto, anche per i continui cambiamenti delle politiche economiche, commerciali e sugli investimenti da parte del governo. Se alcune leggi e regolamenti sono stati emanati per stimolare gli investimenti privati nel paese, sia nazionali sia stranieri, altri cambiamenti normativi hanno ridotto la partecipazione del settore privato in alcune attività considerate strategiche, quali ad esempio le industrie estrattive.


Frequenti cambiamenti nelle normative fiscali hanno reso difficile pianificare le attività imprenditoriali in Ecuador. Inoltre, nel lungo periodo, l’ambiente economico e lo status di un certo numero di trattati bilaterali sugli investimenti rimangono incerti. 


La complessità giuridica scaturita dall’incostante applicazione e interpretazione delle leggi esistenti complica il quadro di applicazione dei contratti e aumenta i rischi e i costi dello svolgere attività imprenditoriali nel paese. Secondo il piano di sviluppo nazionale dell’Ecuador (“Plan Nacional para el Buen Vivir”), la crescita economica non è di per sé un fine e lo sviluppo economico è guidato dallo stato. Gli investimenti privati quindi non costituiscono una priorità politica per il governo.


I rappresentanti del governo e gli imprenditori ecuadoriani utilizzano schemi regolamentari e controverse manovre legali per minare le attività di imprese straniere nel paese, che a volte sono state oggetto di richieste di pagamenti addizionali non negoziati nei contratti originari.


Ricevere pagamenti rapidi e per il corretto ammontare dovuto può essere un’altra fonte di problemi nel paese. In Ecuador, i contenziosi con imprese straniere possono divenire politicizzati, specialmente in settori sensibili come quello energetico. Molti contenziosi commerciali che riguardano imprese straniere, principalmente nel settore energetico, sono attualmente sottoposti ad arbitrato internazionale.


Gli investimenti esteri sono permessi senza previa autorizzazione o screening nella maggioranza dei settori dell’economia ecuadoriana aperta agli

investimenti privati; e non esiste alcuna discriminazione verso gli investimenti esteri al momento dell’effettuazione degli stessi. Gli investitori stranieri hanno solo l’obbligo di registrarsi presso la Banca Centrale, per motivi di contabilità statistica.


La legge dell’Ecuador permette l’esproprio di proprietà private previa appropriata compensazione. Nell’eventualità di un esproprio, le parti colpite hanno il diritto di chiedere a un giudice di fissare un giusto prezzo d’indennizzo. La legge sullo sviluppo agricolo limita le possibilità di esproprio dei terreni agricoli, sottoponendo questi casi alla decisione dei tribunali ordinari.


Può essere difficile far rispettare i diritti di proprietà e possesso sulle concessioni, particolarmente nel settore agricolo, in quello minerario, dell’energia, e sulle proprietà commerciali e residenziali.  In alcuni casi, il sistema giudiziario dell’Ecuador ha mancato di fornire protezioni adeguate anche contro espropri illegali o di fornire agli investitori e creditori rapide e giuste compensazioni per le proprietà espropriate dallo stato. 


Ad esempio, il 25 marzo  2013, Prolandpro S.A., la filiale ecuadoriana del Junefield Department Store Group, un’impresa cinese di Hong Kong, aveva acquistato per 12,5 milioni di dollari USA un lotto di terreno di 20.187 mq a Guayaquil. Il 28 aprile 2014, le autorità hanno iniziato le procedure di espropriazione del terreno, per ragioni di pubblica utilità, offrendo un indennizzo pari a 8,725 milioni di dollari USA. L’azienda ha fatto ricorso contro il provvedimento sostenendo di avere diritto a un indennizzo più alto, che tenesse conto non solo del prezzo pagato per l’acquisto del lotto, ma anche della sua successiva rivalutazione, che secondo l’azienda ne aveva portato il valore a 16,8 milioni di dollari USA. Tuttavia, il 14 luglio 2014, un tribunale ecuadoriano ha respinto le richieste dell’azienda e stabilito la correttezza dell’offerta avanzata dal governo.  L’azienda in un primo tempo avrebbe voluto fare appello contro la sentenza del tribunale, ma è stata consigliata dai propri legali a non farlo, per risparmiare tempo e denaro. L’azienda alla fine ha dovuto accettare l’indennizzo del governo ecuadoriano e iscrivere la perdita di 8,075 milioni di dollari nel proprio bilancio.


Alcune imprese minerarie straniere hanno avuto le loro concessioni occupate da minatori informali, che in seguito hanno cercato di accaparrarsi una quota delle concessioni o hanno continuato a svolgere le loro attività minerarie senza ripercussioni.


La costituzione del 2008 attribuisce allo stato la gestione dell’uso e dell’accesso alla terra, riconoscendo e garantendo i diritti alla proprietà privata, “che deve adempiere funzioni sociali e ambientali.” La costituzione prevede la redistribuzione delle terre non utilizzate produttivamente per più di due anni. La definizione di “uso produttivo” è complicata, in particolare per i pascoli e la terra non sfruttata. L’accesso alla terra è un tema importante della politica agricola del governo, ma non risulta che ci siano state confische di terreni privati durante l’attuale amministrazione. Il codice organico per la produzione commerciale e gli investimenti del 2010 contempla l’espropriazione come possibilità per migliorare la distribuzione di fattori produttivi e le opportunità della popolazione rurale. La nuova legge per la riforma agraria, inizialmente prevista per il 2011, è stata però  rimandata, a causa del suo contenuto fortemente politico e ideologico.  


Le proprietà, siano esse terriere o mobiliari, possedute congiuntamente da numerose persone o imprese possono essere espropriate dai tribunali ecuadoriani tramite sentenze o ordini di confisca.  Giungere a una risoluzione e a una compensazione richiede normalmente anni e notevoli spese legali. Inoltre, la legge organica per la difesa dei diritti dei lavoratori, approvata nel settembre 2012, permette l’esproprio da parte di enti pubblici in caso di debiti non pagati. La legge elimina le protezioni garantite in precedenza alle società a responsabilità limitata, estendendo la responsabilità per i debiti della società agli azionisti, i loro eredi, o parti terze che abbiano relazioni con il debitore. Nel 2012, ad esempio, l’erario ha utilizzato le disposizioni di tale legge per sequestrare i patrimoni di un’impresa-conglomerato specializzata nelle attività di esportazione.


Negli ultimi anni, si registrano inoltre diversi contenziosi relativi a espropriazioni o misure equivalenti da parte del governo, che hanno coinvolto aziende straniere protette da trattati bilaterali sugli investimenti,.


Tra i casi più clamorosi di esproprio arbitrario che ha obbligato un’impresa straniera operante in Ecuador a rivolgersi allo strumento dell’arbitrato internazionale vi è quello della filiale dell’azienda petrolifera francese Perenco operante due concessioni (la numero 7 e la 21) nella regione amazzonica. Nell’ottobre 2007, il governo ecuadoriano ha aumentato la tassa sui profitti “extra” derivanti dalle attività di estrazione e vendita di petrolio dal 50% al 99%. La Parenco cha contestato la tassa e iniziatouna procedura di arbitrato internazionale, presso l’International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID) della Banca Mondiale. Nel maggio 2009, l’ICSID stabiliva che l’Ecuador doveva astenersi da qualsiasi azione legale contro la Perenco o i suoi rappresentanti, dal richiedere i pagamenti extra e dall’espropriare le concessioni della Perenco.


Tuttavia, nel luglio 2009, dopo che la Perenco aveva minacciato di lasciare le concessioni, il governo del presidente Rafael Correa, ha ordinato di occuparle, affidando i pozzi alla compagnia petrolifera nazionale PetroEcuador e giustificando l’azione con un presunto debito arretrato che la Parenco avrebbe avuto nei confronti del fisco ecuadoriano, stimato in 327 milioni di dollari USA. Nel settembre 2013, il procuratore generale dell’Ecuador ha accusato la Perenco di avere causato danni ambientali nella regione amazzonica abbandonando irresponsabilmente i pozzi petroliferi nel 2009.


Un altro contenzioso ha riguardato l’azienda petrolifera statunitense Oxy che nel 2000, ha ceduto una quota del 40% di una concessione di cui era titolare in base ad un contratto di partecipazione siglato con il governo ecuadoriano per l’esplorazione e lo sfruttamento di petrolio nella regione amazzonica, all’Alberta Energy Corporation (AEC), un’azienda canadese, in cambio di contributi di capitale nel progetto.  La cessione della quota all’AEC violava sia i termini del contratto di partecipazione che le leggi ecuadoriane, che richiedevano l’approvazione a livello ministeriale. Una volta divenuta di dominio pubblico la notizia, il governo ecuadoriano è stato sottoposto a  forte pressione politica per porre termine al contratto con Oxy. Il 15 maggio 2006, dopo una serie di manifestazioni contro il governo e Oxy, il primo ha emanato un “decreto di caducità” che annullava il contratto con effetto immediato. Il giorno successivo, funzionari del governo hanno fatto irruzione negli uffici di Oxy ponendo sotto sequestro l’immobile e la polizia ha sequestrato anche i pozzi petroliferi di Oxy nella concessione oggetto della controversia . Due giorni dopo l’Oxy avanzava una richiesta di arbitrato presso l’ICSID. Nell’ottobre 2012, il tribunale, pur riconoscendo che la vendita di parte della concessione rappresentava una violazione della legge ecuadoriana, ha giudicato la decisione di cancellare il contratto come una risposta sproporzionata. Il tribunale ha stabilito quindi che l’Ecuador è responsabile di non avere rispettato il trattato sugli investimenti tra USA e Ecuador e riconosciuto alla Oxy un indennizzo pari a 1,77 miliardi di dollari USA, il più alto mai riconosciuto da un tribunale dell’ICSID a una parte lesa. 


In generale, le imprese straniere operanti nei settori petrolifero ed elettrico fanno appello a procedure di arbitrato internazionale, quando permesso da trattati bilaterali sugli investimenti. Gli investitori operanti in altri settori hanno avuto meno contenziosi con il governo ecuadoriano.

Timori sono stati sollevati dai mezzi d’informazione e dal settore privato, per il fatto che i tribunali dell’Ecuador sono suscettibili di subire pressioni esterne e considerati corrotti, inefficienti e succubi del potere. La debolezza sistemica del sistema giudiziario e la sua suscettibilità a subire l’influenza da parte d’interessi politici ed economici costituiscono un problema serio per le imprese straniere operanti nel paese. Il sistema giudiziario ecuadoriano è affetto da ritardi nei processi, imprevedibilità delle sentenze nelle cause civili e commerciali, decisioni incoerenti e scarsa accessibilità alle sue strutture. Si sono registrati casi in cui a rappresentanti d’imprese straniere è stato impedito dai tribunali di lasciare l’Ecuador a causa di processi in corso contro la loro azienda. A volte, cittadini ecuadoriani coinvolti in cause legali sono riusciti a fare arrestare le parti avverse, compresi stranieri, fino al raggiungimento di un accordo tra le parti.


L’Ecuador è parte della Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (CREFAA) e membro della Multilateral Investment Guarantee Agency (MIGA). 


Nel 2000, dopo una grave crisi finanziaria, l’Ecuador ha adottato il dollaro come moneta ufficiale. Gli investitori possono rimettere all’estero la totalità degli utili netti realizzati nel paese e del capitale, previo pagamento di una tassa di uscita pari al cinque percento. Gli investitori possono anche rimpatriare le realizzazioni derivanti dalla liquidazione dei loro investimenti. Non esistono attualmente nemmeno limitazioni per i trasferimenti di pagamenti per i debiti contratti all’estero, guadagni di capitale, entrate provenienti dalla proprietà intellettuale o per input produttivi importati, inclusi quelli per servizi di gestione, né significativi ritardi nei trasferimenti.